在辞退员工这件事上，HR可能犯过这7个错！
发布日期：2018-05-18
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责任编辑：伴宝
工作绩效不合要求、行为不当、违反规定、业务水平不合格、不服从等，都成为了“炒鱿鱼”的理由。但是，企业解雇员工真的就毫无成本、毫无风险、毫无过失可能吗？对于解雇，很多HR在实操层面仍会犯一些不该犯的错误，不论是对劳动法理解有误还是不了解解雇流程，都可能给企业带来极大的法律风险。
今天就为大家逐条剖析解雇员工时，HR最可能犯的七个错误。很多人以为试用期只是双方互相考察、互相适应的过程，如果觉得不满意，随时可以要求劳动者离职。其实，这是对试用期解雇的错误认识。《劳动合同法》第39条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”。
可见，用人单位以劳动者不符合录用条件解雇需提供充分的证据证明劳动者不符合录用条件，无相关证据随意解雇属违法行为。
《劳动合同法》第48条规定，“ 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金 ”。
也就是说，当公司解雇无法定理由，员工是可以选择要求继续履行劳动合同、恢复劳动关系，并不是愿意给钱就可以解雇。“N”是指工作年限，“+1”是指代通知金，很多HR及劳动者一说到经济补偿就想当然的认为“N+1”。根据《劳动合同法》第40条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”。
即“ N+1” 仅适用于以下三种解除劳动合同情形，且未能提前30日通知（如提前30日通知，亦无需支付代通知金）：
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作而解除的；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作而解除的；
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议而解除的。
除上述三种情形外，法律未要求用人单位“+1”，但单位与员工协商愿给的除外。产生这个误区的原因有两个：一是错误理解劳动法及配套规定的意思，认为原来劳动法环境下经济补偿就有12个月限制；二是错误理解《劳动合同法》第47条的规定，认为第47条规定了经济补偿最多就12个月。实际上，按照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，也只有两种情况有12个月经济补偿限制，即：2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。其它解除劳动合同情形经济补偿金是可以超过12个月的，比如劳动者患病或者非因工负伤医疗期满不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的、裁员的都没有12个月限制。2008年1月1日《劳动合同法》施行后，改变了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的做法，不再限定特定的解除情形有12个月限制，而是统一以劳动者的月工资额作为是否受12个月限制的标准。（个别地区司法指导意见有特别规定除外）解除无固定期限劳动合同和解除固定期限合同一样难，固定期限合同和无固定期限合同解除条件是一样的，基本没有什么不同，除了依法裁员时对无固定期限合同员工有适当的照顾。让人觉得解除难的真正原因是无固定期限劳动合同无法设定终止的日期，而固定期限合同可以自由设定。即使规章制度中对违纪行为规定得再完善，如果规章制度的制定未履行民主程序及公示，即未经职工代表大会或者全体职工讨论，及与工会或者职工代表平等协商，未向劳动者公示，基于该规章制度的解雇行为仍可被认定为违法。《劳动合同法》第43条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对此进行明确，未通知工会属违法解雇行为，《解释（四）》第12条规定，“建立了公会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
