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“兼职”中的法律关系,HR知多少?

  • 发布日期:2017-07-26
  • 阅读量:3646
  • 责任编辑:伴宝
  • 作者:白永亮
  • “兼职”这个词在HR管理中较为常见。在现今的灵活就业市场下,噱头也很大。很多人在谈兼职、在聊兼职,但是聊的角度不同、目的不同、语境不同,则意义完全不同。


    当HR在谈兼职、律师在谈兼职、人力资源公司在谈兼职、社会其他人群在谈兼职时,我们谈的可能是一回事,也可能不是一回事。


    本文从法律的角度谈兼职,从用工关系的角度谈兼职,以期在法律上给各位同行统一语境与公示。



    谈兼职,首先会想到学生。从各位读大学开始,我们就有兼职的想法,就有兼职帮家庭减轻经济负担或增加社会阅历的想法。因此,兼职的第一重意思就是“学生兼职”,即在校学生利用业余时间兼职。基于我国就业年龄需要16周岁以上的要求,也基于高中时代的学业压力,一般意义上的兼职指在校大学生的兼职。


    大学生利用业余时间兼职,可以不建立劳动关系,不受我国劳动标准的约束。但是,很多人错误地理解成大学生兼职无法建立劳动关系,无法支付工资,无法缴纳社会保险费,这种观念是错误的。


    大学生兼职可以不建立劳动关系,也可以建立劳动关系。若不建立劳动关系,一般企业会给学生签订兼职或实习协议;建立劳动关系,一般签订短期全日制劳动合同或长期劳动合同。


    当签订兼职或实习协议时,意味着企业将其视为学生,不视为职工,即不想按照劳动标准进行管理。在待遇支付上,可以支付工资,也可以支付劳务费。支付工资,将增加企业的工资总额,支付劳务费将增加学生的纳税义务,因此,就需要企业和学生进行选择和博弈,法律上并无确定之说。


    2016年下半年社会广泛争议的关于学生实习是按照“劳务费”纳税还是按照“薪资”纳税的问题,其实是一个伪命题。伪命题的核心是从不同角度出发就可以有不同回答。从劳动法的角度出发,学生实习可以发工资,可以按照工资纳税;从财税角度出发,学生实习可以发劳务费,应当按照劳务所得纳税。这属于不同的角度,而不是必须按照什么角度来。


    任何一个企业都希望按照“薪资”所得向学生支付待遇,但,我国企业薪资总额与各种税费挂钩,例如社会保险缴费基数、工会会费、残保金等。向学生支付薪资,则等于直接增加了企业的工资总额,变相增加了企业的各种税费,导致企业从愿意向学生支付薪资到排斥向学生支付薪资,从可以支付薪资到只能支付劳务费的错误逻辑。这其实是工资总额管控的问题,如果工资总额中可以对学生实习的薪资进行扣减,那所有的事宜都不是问题,而不是按“薪资”或“劳务费”纳税的问题。


    若是签订劳动合同,则就意味着企业没有将其视为学生,而是视为就业者,则受劳动法的调整,需要执行相关的劳动标准,例如工时、加班费、休假、社会保险、经济补偿金等。


    抛开学生身份,兼职的概念从字面意思来理解,即至少从事两份以上的工作,或至少在主业之外,才能谈“兼职”。从劳动关系的角度出发,兼职是否一定形成劳动关系,兼职是否与劳动关系存在必然的对应性,是我们应当考虑的问题。


    我将兼职分为三类,一类为劳动者向用人单位提供不定时的技术或信息咨询服务,即顾问式服务;第二类为劳动者定时向用人单位提供非正常全制劳动;第三类为劳动者向用人单位提供全日制的劳动。


    第一类在实践中主要体现在一些用人单位需要一些技术、信息的专家式或专业类的服务,这类服务可以是现场技术指导的,也可以是通过电话或邮件的咨询服务。例如:公司外聘的销售顾问、法律顾问、技术顾问、游戏测试顾问等。这种顾问式兼职的主要特点在于:双方属于平等的民事合作,双方按照签订的顾问合同来履行相关的权利与义务,工作时间与工作地点具有随机性,用人单位在这里购买的不是劳动力而是服务。这类兼职其实属于民事合作关系或服务关系,而非劳动关系,应当签订民事顾问或服务或合作协议,企业支付的是劳务费或顾问费或合作费,而非薪资。


    第二类主要指劳动者与一家用人单位存在全日制劳动关系的同时,利用业余时间为第三家用人单位提供每天不超过8小时的非正常全日制劳动(这里包括两种情形:不超过4小时的小时工,超过4小时不超过8小时的非正常全日制劳动),或者利用周末时间为第三家用人单位提供两天非全制或全日制的劳动。


    第二类兼职建立在一个基本的事实上,即劳动者每天能够提供劳动的时间是有限的,在向一家用人单位提供全日制劳动之余,不可能再有时间向另一家用人单位提供8小时以上的正常全日制劳动。这类兼职其实是今天劳动法上的“双重劳动关系”,企业可以与个人签订兼职劳动合同,也可以签订非全日制劳动合同,在此情形下,劳动者有双重工资收入来源,企业应当支付薪资,而不应当支付劳务费。


    第三类主要指一些特殊情形下的兼职,即劳动者因为特殊情形的出现,与原单位保留劳动关系,但是不再提供劳动,因此,有时间和精力为第三方用人单位提供全日制的劳动。这些特殊情形主要包括:待岗、内退、病退、停薪留职、原单位停产、减产放假期间。


    这类兼职属于全日制兼职,劳动者与企业建立的是全日制劳动关系,应当签订劳动合同,但基于其兼职的特殊性,双方虽然签订了劳动合同,但可以就社保缴费、休假、解除条件、补偿金支付条件作特别约定。


    在实践中兼职能否被认定为劳动关系,存在一个所谓的“争议”,即劳动关系是否具有唯一性。若劳动关系具有唯一性,那么尽管从劳动关系的特性来说,兼职可以形成劳动关系,也会因劳动关系的唯一性而不予认定。


    对此,《劳动合同法》对劳动关系是否具有唯一性,作出了明确的条文规定。在劳动合同立即解除情形下,第三十九条明确规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;……”


    该条显示出对劳动者外出兼职关系的法律明确定性,劳动者可以外出兼职与其他用人单位建立劳动关系,只要原单位不禁止或对原单位的工作没有造成影响即可。即法律是不禁止兼职的,兼职可以与其他用人单位建立劳动关系。由于与原用人单位必然存在劳动关系,而第39条第四项的规定,又明确外出兼职可以建立劳动关系,那么劳动关系就不再具有唯一性。


    此外,该法对非全日制用工的规定,也可以明确看出,《劳动合同法》允许多重劳动关系。该法第六十九条规定:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”即非全日制用工的,劳动者可以订立多份劳动合同,而基于劳动合同是劳动关系建立与否的关键凭证,也可以看出劳动者可以建立多重劳动关系。


    《劳动合同法》颁布之后,法律允许多重劳动关系的存在,劳动关系不再具有唯一性。但是,在司法实践过程中,管理上对劳动关系性质和劳动关系履行的认识,还停留在传统的用工形式框架内。因此,经常出现一些判决,以劳动关系唯一性为由而不支持兼职员工兼职期间的劳动权益,这本身与法律的规定是相悖的。


    但是,在多重劳动关系被法律认可的情形下,我国目前的社保政策的特点仍然是社保关系的唯一性,即一个劳动者在同一个时期内只能建立一种社保关系,尤其体现在很多地方实施的社保五险统一缴纳的政策,这导致兼职的员工无法在第三方缴纳社会保险费。


    我认为,养老、医疗、生育、失业保险的唯一性能够保证劳动者和用人单位的社保权益,也符合我国社保立法的基本准则。但是,工伤保险应当与多重劳动关系相适应,即允许建立多重工伤保险关系。如果在制度上工伤保险可以脱离开其他四个险种单独缴纳,而且允许多重缴纳,那么劳动关系的多重性,在实施的过程中对用人单位和劳动者双方来讲,都能在保证劳动者权益的基础上,降低用工过程中的风险。


    在现行工伤保险区域内无法独立,无法多重缴纳的情形下,兼职中最大的风险还是工伤风险,对此,企业可以通过购买商业类的工伤保险进行风险防范。





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